Deve ritenersi illegittima l’esclusione dalla gara motivata sulla base delle norme contenute nel previgente Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 50/2016) dinanzi ad una gara che ricade interamente nella disciplina del nuovo Codice (Decreto Legislativo n. 36/2023): è quanto TAR Sicilia, Palermo, sez. II, nella sent. 22 gennaio 2024, n. 205.
Ed infatti, le norme che disciplinano le ipotesi di esclusione contenute nel nuovo Codice non possono ritenersi meramente sovrapposte a quelle della precedente codificazione, considerato che il Decreto Legislativo n. 36/2023 si connota per un ampio rilievo dei principi generali, per il recupero della discrezionalità delle amministrazioni nel compimento di numerose attività valutative e, con specifico riguardo alle cause di esclusione, ha minutamente codificato il grave illecito professionale e i mezzi idonei a dimostrarlo (art. 98).
L’erroneità del richiamo normativo, pertanto, non può ritenersi un vizio meramente formale del provvedimento di esclusione; al contrario, è un vizio che incide sulla sostanza dell’atto stesso, che non si è in alcun modo misurato con il nuovo contesto legislativo, presupponendo una qualche ultrattività di una norma (e di un codice) non più applicabili; da qui l’illegittimità del provvedimento di esclusione.
