Non può ravvisarsi un conflitto di interessi rilevante nel caso in cui il legale rappresentante della mandataria di un RTI abbia svolto, in passato, il ruolo di RUP in un comune e l’attuale commissario di gara sia stato, sempre in passato, il responsabile dell’ufficio tecnico del medesimo comune: è quanto affermato dal TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, nella sent. 1° giugno 2023, n. 843.
Secondo i giudici, tali circostanze denotano la mera sussistenza di occasioni in cui l’attività dei due soggetti, entrambi professionisti tecnici (uno architetto, l’altro ingegnere), ha avuto modo di estrinsecarsi con riferimento al medesimo intervento, senza che ciò possa considerarsi un’ipotesi di conflitto di interessi o di obbligo di astensione.
La sentenza citata ha richiamato la consolidata giurisprudenza secondo cui:
- “Pur a fronte di un istituto — quello dell’incompatibilità dei commissari di gara — finalizzato a tutelare in astratto e non in concreto dai rischi derivanti da un conflitto di interessi, attraverso un avanzamento della soglia di tutela, non si può assolutizzare un tale livello di protezione, ampliandolo in maniera smisurata fino a ricomprendervi anche attività del tutto propedeutiche o meramente strumentali all’attività valutativa in senso stretto, rischiandosi altrimenti di recare un vulnus ad altri principi di rilevazione costituzionale ed europea, quali il buon andamento, l’efficacia, l’efficienza e la continuità dell’azione amministrativa, di cui è espressione generale il comma 11 dell’art. 77 del Codice dei contratti pubblici. Inoltre, le cause di incompatibilità vanno intese in senso restrittivo e non possono essere applicate in via analogica”: TAR Lombardia, Milano, sez. II, sent. 8 marzo 2021, n. 616);
- “La nozione di conflitto di interessi ha carattere oggettivo e per definirla occorre prescindere dalle intenzioni degli interessati, e in particolare dalla loro buona fede, con la conseguenza che alle autorità aggiudicatrici non incombe un obbligo assoluto di escludere sistematicamente gli offerenti in situazione di conflitto di interessi, dato che siffatta esclusione non sarebbe giustificata nei casi in cui si potesse dimostrare che tale situazione non ha avuto alcuna incidenza sul loro comportamento nella procedura di gara, e non determina alcun rischio reale di pratiche atte a falsare la concorrenza tra gli offerenti; viceversa, l’esclusione di un offerente in situazione di conflitto di interessi è indispensabile qualora non esista un rimedio più adeguato per evitare una qualsiasi violazione dei principi di parità di trattamento tra gli offerenti e di trasparenza, dovendo l’amministrazione aggiudicatrice vegliare sul rispetto, in ogni fase della procedura di gara d’appalto, del principio di parità di trattamento e, di conseguenza, delle pari opportunità di tutti gli offerenti, giacché, più precisamente, il principio delle pari opportunità impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica dunque che queste ultime siano soggette alle stesse condizioni per tutti gli offerenti; a sua volta il principio di trasparenza, che ne rappresenta un corollario, ha fondamentalmente lo scopo di eliminare i rischi di favoritismo e arbitrarietà da parte dell’autorità aggiudicatrice, implicando, da una parte, che tutte le condizioni e modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, dall’altra, che tutte le informazioni tecniche pertinenti per la buona comprensione del bando di gara o del capitolato d’oneri siano messe, appena possibile, a disposizione di tutte le imprese che partecipano ad un appalto pubblico, in modo da consentire, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e di interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di verificare se effettivamente le offerte presentate dagli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione” (TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, sent. 28 aprile 2020, n. 256);
- “La nozione di conflitto di interessi fissata dall’ art. 42, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, cui rimanda il successivo art. 80, comma 5, lett. d), che ne fa una causa di esclusione dell’operatore economico richiede la sussistenza in capo ai componenti la commissione - in via diretta o indiretta – di un interesse finanziario, economico o altro interesse personale. Tali espressioni compendiano (in termini generali ed astratti) tutte le situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta nell’esercizio del potere decisionale, ipotesi che si verificano quando il soggetto chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d’appalto è portatore di interessi della propria o dell’altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l’esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni. A tale scopo, non è sufficiente evocare il mero rapporto di colleganza ovvero di conoscenza, in quanto espressione di un approccio congetturale” (TAR Veneto, sez. I, sent. 3 settembre 2019, n. 1021).
