Nella materia delle partecipazioni pubbliche trova applicazione il principio della funzionalizzazione della capacità negoziale della P.A. amministrazione allo scopo istituzionale.
Il combinato disposto dei commi 1 e 2 dell’art. 4 del TUSP (Decreto Legislativo n. 175/2016) individua per le partecipazioni societarie degli enti pubblici un “vincolo di scopo pubblico” e un “vincolo di attività” (cfr. Corte Costituzionale, sent. n. 86/2022):
- il primo è precisato nel comma 1, secondo cui “Le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società”;
- il secondo è fornito dal comma 2, in base al quale le Amministrazioni Pubbliche possono, direttamente o indirettamente, costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni in società esclusivamente per lo svolgimento delle seguenti attività: a) produzione di un servizio di interesse generale; b) progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra PA; c) realizzazione e gestione di un’opera pubblica o di un servizio d’interesse generale, attraverso un contratto di partenariato; d) autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti, o allo svolgimento delle loro funzioni; e) servizi di committenza.
Le disposizioni dell’art. 4 del TUSP costituiscono norme espressive di principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica (cfr. Corte Costituzionale, sent. n. 201/2022; Corte dei conti, sez. reg. di controllo Emilia-Romagna, delib. n. 110/2022/PAR).
Applicando le distinzioni precedenti, la Corte dei conti, sez. reg. di controllo per le Marche, nella delib. n. 115/2022/PAR, depositata lo scorso 2 novembre, hanno ritenuto non coerente con le disposizioni di cui al citato art. 4 del TUSP la decisione di un Comune di costituire una società consortile a responsabilità limitata, quale socio di minoranza, al fine di “di conseguire una migliore unitarietà di azione, indirizzo e strategia nella gestione delle iniziative culturali ed economiche volte a valorizzare e potenziare lo sviluppo sociale, economico e turistico del distretto territoriale”. Secondo i giudici, la motivazione appare anche troppo generica e priva dei dati a supporto della necessità ed indispensabilità della società per il perseguimento delle finalità istituzionale dell’ente locale né pare possibile intravedere, nell’iniziativa, i profili di un vero e proprio servizio pubblico.
Peraltro, ulteriore ostacolo all’iniziativa è rappresentato dalla circostanza che il Comune sarebbe stato un socio di minoranza: su tale aspetto, infatti, già in passato la giurisprudenza ha affermato che “nel caso in cui la partecipazione dell’ente sia minoritaria (ed in assenza di altri soci pubblici che consentano il controllo della società), il servizio espletato non è da ritenere <servizio di interesse generale>” (Corte dei conti, sez. reg. di controllo per la Lombardia, delib. n. 398/2016/PAR).
