Come è noto, ai sensi dell’art. 77, comma 4, del Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 50/2016), “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.
Secondo la giurisprudenza (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 8 novembre 2022, n. 7419), tale fattispecie di incompatibilità deve ritenersi integrata nell’ipotesi di concentrazione in capo alla medesima persona delle attività di preparazione della documentazione di gara, implicante la definizione delle regole applicabili per la selezione del contraente migliore, e delle attività di valutazione delle offerte, da svolgere in applicazione delle regole procedurali all’uopo predefinite.
La ratio della norma (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 5 gennaio 2021, n. 144) è evitare ogni forma di commistione o sovrapposizione di ruoli, competenze e funzioni all’interno della procedura evidenziale, anche in assenza di specifiche, concrete ed assorbenti situazioni di incompatibilità per ragioni di ordine personale e di prevenire, con ciò, il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale.
Più nello specifico, per il “regime di incompatibilità fra le funzioni svolte nel procedimento e quelle di presidente della commissione, il fondamento è di stretto diritto positivo e va rinvenuto nell’art. 77, comma 4, d.lgs. 50/2016” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, sent. 8 gennaio 2021, n. 6744; sez. V, sent. 17 aprile 2020, n. 2471); tale norma in effetti “risponde all’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità degli organi amministrativi” (Consiglio di Stato, sez. III, sent. 8 gennaio 2021, n. 6744), al fine di “evitare la partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti, interni o esterni, alla stazione appaltante che abbiano avuto un ruolo significativo, tecnico o amministrativo, nella predisposizione degli atti di gara” (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 10 gennaio 2022, n. 167).
Di recente il Consiglio di Stato, sez. V, nella sent. 21 febbraio 2023, n. 1785, ha confermato l’orientamento secondo cui chi “ha redatto la lex specialis non può essere componente della commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato concretamente ad applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate alle scelte che l’hanno preceduta” (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 27 febbraio 2019, n. 1387).
Nel caso di specie, una dirigente comunale si era autonominata Presidente della Commissione di gara nonostante avesse approvato il contenuto del bando di gara, del disciplinare, del capitolato e della documentazione ad essi allegata, e direttamente stabilito il fine da perseguire tramite il contratto, l’oggetto e la durata dell’affidamento, la tipologia di procedura da seguire ed il criterio di selezione delle offerte, la piattaforma telematica per lo svolgimento della gara, oltre a determinare in autonomia l’ammontare complessivo del compenso per l’aggiudicatario e l’importo a base d’asta. Tali attività, secondo i giudici di Palazzo Spada, denotano il “ruolo significativo, tecnico o amministrativo, nella predisposizione degli atti di gara” del detto dirigente, idoneo a ricadere nel divieto di cui all’art. 77, comma 4, cit.
Nel caso specifico, quindi, la stessa persona, da un lato, aveva sottoscritto gli atti di indizione della procedura di affidamento e di definizione delle regole di suo svolgimento e, dall’altro, aveva altresì provveduto a concretamente applicare le regole da lei stessa predefinite, concorrendo in qualità di Presidente della Commissione giudicatrice alla valutazione delle offerte ed all’individuazione dell’aggiudicatario della procedura. In tal modo, però, si consumava la violazione del principio di necessaria separazione tra fase regolatoria e fase attuativa, così compromettendo le esigenze di tutela della trasparenza della procedura, poste a garanzia “del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta” (Consiglio di Stato, sez. III, sent. 8 ottobre 2021, n. 6744).
